Обыск и выемка как следственные действия 1

Статья 184 УПК РФ посвящена личному обыску - довольно своеобразной и сложной разновидности обыска. Между тем в отдельных постатейных комментариях к Уголовно-процессуальному кодексу РФ содержание этой нормы права вообще не разъясняется.

И.А. Цоколов полагает, что субъектом, уполномоченным производить личный помимо следователя (дознавателя и иных процессуально уполномоченных лиц) является и администрация мест содержания .

Однако это суждение представляется не верным .

.В. Кальницкий, отмечает, что «личный обыск как следственное действие нужно отличать от одноименного режимного мероприятия, проводимого в ИВС и следственных изоляторах и направленного на обеспечение внутреннего распорядка в этих учреждениях»¹

Администрация места содержания под стражей вправе осуществлять действие, чем-то напоминающее личный обыск. Однако, не будучи субъектом уголовного процесса, она не может быть уполномочена на производство следственных действий. А личный обыск - это следственное действие. И поэтому с таким утверждением И.А. Цоколова мы не можем согласиться.

Все изымаемые предметы (документы и т.п.) должны предъявляться понятым и другим присутствующим при этом лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя² (дознавателя и др.).

Требование предъявления изъятых предметов (документов и т.п.) понятым прямо закреплено в ч. 10 ст. 182 УПК РФ.

Как установлено ч. 1 ст. 170 УПК РФ обыск производится с участием не менее двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве обыска закреплены в ст. ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 182 и ч. 3 ст. 184 УПК РФ.

2. Особенности выемки, как следственного действия

Под выемкой понимается следственное действие, которое заключается в изъятии (добровольном или принудительном) из помещений, с участков местности и у конкретных лиц строго определенных решением компетентного органа (должностного лица) предметов и (или) документов, имеющих значение для уголовного дела, без предварительного их поиска.

Согласно УПК РФ выемка производится при наличии «необходимости» изъятия (ч. 1 ст. 183 УПК РФ).

«Необходимость» может быть обусловлена только одним обстоятельством - возможностью получения доказательства по уголовному делу.

На необходимость изъятия предмета вещи иного доказательства по делу не влияет возможность получения данного носителя доказательственной информации иным путем.

Например, в процессе допроса лица можно попробовать его убедить представить искомый предмет добровольно в порядке ч. 2 ст. 86 УПК РФ. В этом случае ( Хотя и есть возможность получить доказательство путем получения его непосредственно от лица им обладающего), но доказательственное значение он будет иметь только при условии выполнения требований ст. ст. 182 и 183 УПК РФ.

В протоколе выемки не должны содержаться показания и умозаключения присутствующих при выемке лиц. Показания являются содержанием протокола другого следственного действия - допроса или очной ставки. Выводы (умозаключения) обычно содержатся в заключении эксперта (специалиста) или протоколе следственного эксперимента.

Следует отметить важное обстоятельство. Законодатель особо выделил такую разновидность выемки документов, как выемка почтово-телеграфных отправлений, осуществляемая по решению суда о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, об их осмотре и выемке. О ней говорится в ч. ч. 2, 3 и 5 ст. 185 УПК РФ.

Этот вид выемки осуществляется лишь только после наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и только после их осмотра.

Только когда в процессе осмотра арестованной корреспонденции будут получены достоверные данные о том, что в таковой содержатся сведения (предмет или документ), имеющие значение для дела, может быть произведена ее выемка. Задача, стоящая перед выемкой почтово-телеграфных отправлений, такая же, как и у любого другого вида выемки - изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта.

Согласно ч. 2 ст.183 выемка производится хотя и с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК РФ, но все же в порядке, установленном ст. 182 УПК РФ. А в этой статье помимо предметов и документов говорится также об обнаружении орудий преступления, трупов и разыскиваемых лиц

Возникает вопрос о том, могут ли орудия преступления, трупы и разыскиваемые лица выступать объектами выемки? Орудия преступления, а при определенных обстоятельствах и трупы, думается, могут быть объектами выемки.

Единственный объект, который может быть обнаружен при обыске, но не может быть изъят в ходе выемки - это живой человек. Иные же живые существа вполне могли бы быть объектом выемки (как и обыска). Выемку иных живых (помимо человека) существ и трупов рекомендуется производить по правилам выемки предмета.

Нужно отметить еще одну особенность выемки- она производится только когда точно установлено где, у какого лица находится необходимое следствию или дознанию доказательство.

«Точно установлено» означает что не только следователь (дознаватель и др.) считает, что ему известно лицо, у которого находится предмет (документ), но и само это лицо не возражает против данного факта.

Если же, к примеру, в квартире проживает несколько человек, из показаний свидетеля следователю (дознавателю и др.) стало известно, что в этой квартире на кухне в ящике стола находится пистолет, принесенный К., то есть все основания для производства выемки для вынесения судебного решения о производстве выемки могут иметь.

Законодатель обращает внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) должен располагать информацией, у кого находится искомый предмет (документ), а не кому принадлежит.

То есть, имеет значение то обстоятельство, что известно где находится предмет, а не кому он принадлежит(имеется в виду незаконное владение).Например, украдено кольцо и подарено знакомой лица, совершившего кражу. То есть кольцо находится в незаконном владении ( незаконно принадлежит ) этой женщине, хранит его она в доме своей матери .

В литературе высказано и противоположное суждение. Смирнов А.В. и Калиновский К.Б. убеждены, что для наличия фактических оснований производства выемки помимо других обстоятельств следователю (дознавателю и др.) должно быть известно, «в чьем» «владении» находится предмет (документ)³

Но с таким мнением сложно согласиться. В статье 183 УПК РФ указывается на то, что следователь или иное процессуальное должен знать, «у кого» объект находится, а не кому принадлежит и не кто является его владельцем.

С учетом того, что человек может не только не владеть предметом (документом), он может не знать, что у него в квартиру другой гражданин спрятал имеющий отношение к уголовному делу объект, последовательно было бы говорить, что для наличия фактических оснований производства выемки помимо других обстоятельств следователю (дознавателю и др.) должно быть известно, у кого (а не в чьем владении) находится предмет (документ).

Подписанное следователем (дознавателем и др.) и прокурором постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище, направляется в суд. Процедура рассмотрения его судом аналогична процедуре рассмотрения ходатайства о производстве обыска.

Исходя из правил производства выемки, закрепленных в ч. 5 ст. 183 УПК РФ, ст. 182 УПК РФ, общих правил производства следственных действий и следственной практики, обычно выемка начинается с последовательного осуществления следующих действий.

1. Принимается решение о необходимости и возможности выемки.

2. Выносится постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве выемки, а в предусмотренных законом случаях получается санкция на выемку у прокурора или же принимается судебное решение о ее производстве.

3. Приготавливаются необходимые для выемки видео-, кино-, фотоаппаратура и иные технические средства.

4. Приглашаются понятые, а при необходимости - специалист и другие необходимые для производства следственного действия лица.

5. Обеспечивается присутствие при производстве следственного действия лица, у которого производится выемка.

6. Участникам следственного действия разъясняются их права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства выемки.

7. Непосредственно перед тем, как следователь (дознаватель и др.) собирается приступить к изъятию предметов (документов), он предъявляет постановление о производстве выемки, а в случаях производства выемки в жилище или выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в кредитных организациях (и в некоторых других случаях), - судебное решение, разрешающее ее производство.

В милицейской практике нередки случае оформления изъятия наркотических средств протоколом личного досмотра или актом досмотра.

В УВД, где я работаю в случае изъятия наркотических и психотропных веществ из одежды подозреваемого, или иных находящихся на нем или в руках вещей оформляется протоколом личного обыска .

Представляется, что все действия, связанные с личным обыском, должны оформляться в единообразном процессуальном документе, предусмотренном ныне действующим уголовно-процессуальным законом.

Это позволит не только устранить неизбежную путаницу в терминологии («протокол личной выемки», «протокол личного обыска», «акт досмотра», «протокол личного досмотра», «акт изъятия» и пр.), но и повысит ответственность лиц, его составляющих, а также уголовно-процессуальную значимость документа.⁴

Обнаруженные при личном обыске объекты: наркотики (опий, гашиш, кокаин, героин, маковая соломка, марихуана и т.п.), иные предметы, имеющие отношение к незаконному обороту наркотиков (шприцы, бинты, инъекционные иглы, жгуты, и пр.; средства, предназначенные для изготовления наркотических средств, например, прекурсоры, посуда, растворители и пр.; документы, деньги, драгоценные металлы и камни и изделия из них; боеприпасы, огнестрельное и холодное оружие; взрывные устройства, взрывчатые вещества, средства взрывания и т.д.), - изымаются и упаковываются таким образом, чтобы в дальнейшем указанные объекты можно было подвергнуть осмотру и исследованию с применением различных технических методов, приемов и средств.

Наркотики в жидком виде (настойки морфия, опия и пр.), находящиеся в каких-либо емкостях (банки, пробирки, бутылки, флаконы, пузырьки и пр.), помещают в картонные коробки или пластиковые пакеты (контейнеры). Каждая емкость в отдельности обкладывается ватой, целлюлозой и т.п., чтобы она свободно не перемещалась в общей упаковочной таре. Порошкообразные наркотики (героин, кокаин и пр.) насыпают в пластмассовые мешочки. К каждой упаковке прикрепляется бирка с пояснительным текстом, датой и местом изъятия, подписями понятых и следователя. Также поступают при изъятии свободно перевозимых таблеток, драже, маковой соломки, марихуаны и др.

В протоколе указывается специфика изъятых объектов и, по возможности, их фактическая масса (вес, объем). Все действия по изъятию и упаковке объектов, имеющих отношение к незаконному обороту наркотических средств, осуществляются в присутствии понятых, с привлечением (в случае необходимости) соответствующих специалистов (химика, криминалиста и др.) ⁵

3.1. Переход выемки в обыск

Обыск отличается от выемки тем, что во время принятия решения о производстве обыска неизвестно место нахождения предмета (документа или ценности), который следует найти (изъять), и (или) его принадлежность. Предмет (документ или ценность) нужно искать или устанавливать, кому он принадлежит.

В соответствии с п. 1 статьи 183.УПК РФ при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.

Если лицо не выдало предмет (документ, ценность) после предъявления постановления о производстве выемки, а точное место расположения вещи в помещении неизвестно, выемка производиться не может, должен производиться обыск. Однако если оглашено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство) и после этого вещь выдана, все равно, даже когда после этого других вещей не искали, составляется протокол обыска.

В одном из комментариев к ст. 183 УПК РФ сказано, что при отказе выдать требуемый объект и его принудительном изъятии «допускается принудительный поиск» предметов (документов)⁶ . Однако , на следующей же странице автор пишет, что «при выемке предметы и документы, имеющие значение для дела, не разыскиваются, а лишь добровольно или принудительно изымаются у лиц, которые обладали ими».⁷

Если для изъятия предмета (документа) возникла необходимость осуществления поисковых действий, производится обыск, а не выемка. И в таком случае оформляется протокол обыска, а не выемки. Разумеется переход выемки в обыск и производство обыска производится по правилам ст. 165 УПК РФ , без получения решения суда на производство,потому что прекращение действий по получению нужного доказательства,направление в суд ходатайства о проведении обыска приведет к уничтожению искомых предметов лицом, у которого производилась выемка. В научной литературе большинство авторов считают, что при роизводстве выемки отсутствуют поисковые действия⁸

В постановлении N 9 Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» lдано разъяснение ,что добровольная сдача( добровольный отказ от преступления) означает выдачу наркотических средств представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным способом. Например, как добровольную сдачу следует считать выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска.

В связи с этим нельзя не согласиться с мнением А.Я. Гришко, который отмечает, что некоторые разъяснения примечания к ст. 228, приведенные в Постановлении N 9, противоречат действующему законодательству.

Так, выемка, как и обыск, является принудительным следственным действием. Главный критерий отличия выемки от обыска - наличие достоверных сведений о местонахождении изымаемого при выемке объекта. При таких обстоятельствах не может быть «добровольной сдачи» наркотиков при выемке.⁹

Следовательно, суды в первую очередь обязаны выяснять, имелась ли у лица указанная реальная возможность по распоряжению. Если нет, то вопрос о добровольной выдаче автоматически отпадает, даже если лицо собственноручно отдаст наркотики представителям власти, которые неожиданно и специально прибыли в целях их изъятия, ибо правонарушитель в полной мере осознает неизбежность своего разоблачения.¹⁰

Задача

В производстве следователя находится уголовное дело по обвинению Спирина в ряде квартирных краж. Осуществляя оперативные мероприятия ,оперуполномоченный УР вступил в контакт с бывшим сокармерником Спирина по СИЗО Крупиным ,которого недавно освободили из под стражи .Крупин доверительно сообщил оперативному работнику ,что по словам Спирина, у его знакомой по имени Оля, проживающей в доме, где расположен магазин «Восход», находится принадлежащий ему магнитофон ,приобретенный на деньги ,вырученные от краденного имущества. О результатах беседы с Крупиным работник УР составил справку. В тот же день оперуполномоченным была установлена знакомая Спирина Сабурова Ольга, проживающая одна в однокомнатной квартире.

Вызванная в 18 часов на допрос Сабурова признала знакомство со Спириным, но отрицала наличие у нее в квартире каких-либо вещей.

Как должен поступить следователь?

Ответ:

В данном случае необходимо провести обыск в квартире Сабуровой.

Поскольку имеются только предположительные данные о наличии магнитофона в ее квартире.

При выборе между обыском и выемкой в этом конкретном случае необходимо руководствоваться следующим:.

Сабурова отрицает наличие у нее в квартире магнитофона.

Выемка производится только когда точно установлено где, у какого лица находится необходимое следствию или дознанию доказательство.

Точно установлено означает, что не только следователь (дознаватель и др.) считает, что ему известно лицо, у которого находится предмет (документ), но и само это лицо не возражает против данного факта.

Представляется, что в данном случае ,следователь вправе воспользоваться п.5 статьи 165 УПК РФ, в соответствии с которой обыск и выемка в жилище могут производиться без судебного решения на основании судебного решения.

По условиям задачи имеется предположение о нахождении магнитофона у Сабуровой. Поэтому с точки зрения УПК должен быть произведен обыск ее квартиры.

При выемке следователь (дознаватель и др.) объект «не разыскивает»¹¹ Поиск при выемке «не предполагается» При выемке «отпадает необходимость» в поиске ¹².

А так как Сабурова отрицает наличие в ее квартире магнитофона, его необходимо искать.

Следовательно, идти по варианту производства обыска.

Список использованной литературы:

1. Уголовно – процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 04.03.2008)

2.Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 13.05.2008)

3.Аленин А.П. Тактика личного обыска по делам ,относящимся к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ « Наркоконтроль», 2007, N 3

4.Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: Учебник / Под ред. Р.С. Белкина. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 579 – 584.

5.Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России..М.: С. 259;

Вырастайкин В Добровольный отказ от преступления и явка с повинной «Российская юстиция», N 9, 2001

6.Винберг А.И. Обыск // Криминалистика: Учебник / Под общ. ред. А.И. Винберга. М.: Госиздат. юрид. лит., 1959. С. 279.

7.Глазырин Ф.В., Закатов А.А., Посник В.С. Обыск и выемка // Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности). М.: УМЦ при ГУК МВД РФ, 1994. С. 76 и др.

8.Гришко А.Я.. Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ: Учебное пособие / Под ред. А.Н. Сергеева. М.: ГУБНОН СКМ МВД России; Московская академия МВД России; Изд-во Щит-М, 2000. С. 119 - 120.

9.Меретуков Г.М. Криминалистические проблемы борьбы с наркобизнесом организованных преступных групп. М.; Краснодар: Академия МВД России и ЮИ МВД России, 1995. С. 236 - 237.

10.Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 464.

11.Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467

12.Попов В.И. Обыск. Алма-Ата, 1959. С. 38 - 39;

Закатов А.А. Тактика обыска и выемки // Криминалистика: Учебник / Под ред. А.Г. Филиппова (отв. ред.) и А.Ф. Волынского. М., 1998. С. 270 - 273.

13.Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 366.

14.Торбин Ю.Г. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. М.: Норма , 2002. С. 320

15.Научно-практический комментарии к уголовно- процессуальному кодексу Российской Федерации / под.ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева , Из-во «Спарк» 2002

16.Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 25 - 26.

17.Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Контракт; «ИНФРА-М», 2003. С. 298