Обыск и выемка как следственные действия

1  2

Содержание

Теоретический вопрос

1.Особенности обыска, как следственного действия………………………2

2.Особенности выемки, как следственного действия………………………12

3.Переход выемки в обыск…………………………………………………..17

Задача…………………………………………………………………………..20

Список использованной литературы…………………………………………22

Приложение……………………………………………………………………25

1.Особенности обыска как следственного действия.

В ст. 182 УПК РФ закреплены основные характеристики следственного действия, именуемого «обыск».

По вопросу определения понятия обыска в научной и научно-практической литературе имеются существенные разногласия.

В научно-практическом комментарии к уголовно- процессуальному кодексу Российской Федерации / под.ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева нет определения обыска, но говорится ,что «цель обыска - розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов, на которые указывается в ч. 1 ст. 182 УПК РФ .Посредством обыска может быть также обнаружено имущество в обеспечение возмещения причиненного преступлением материального ущерба и возможного применения судом конфискации имущества. При проведении обыска подлежат изъятию обнаруженные предметы и документы, запрещенные к обращению. Обыск может быть проведен в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов»¹.

Исходя из содержания ст.182 УПК РФ можно сделать вывод, что обыск - это урегулированное уголовно-процессуальным законом, обеспеченное государственным принуждением действие, заключающееся в обследовании помещений, участков местности и граждан в целях отыскания и изъятия предметов, документов, ценностей и (или) трупа, могущих иметь значение для уголовного дела, свидетельств их принадлежности конкретному лицу, а равно для отыскания разыскиваемого лица - задержания преступника либо освобождения пострадавшего

Согласно ч. 1 ст. 183 УПК РФ фактическим основанием производства обыска является такая совокупность доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), которая позволяет с определенной долей уверенности предположить, что:

а) в каком-либо помещении, ином месте или у какого-либо лица, находятся орудия преступления, предметы и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также другие предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела;

б) для их поиска и изъятия (задержания разыскиваемого лица) может возникнуть необходимость в применении принуждения.

Нет в научной литературе и достаточно общей позиции по вопросу оснований проведения обыска.

«Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств, фактическим основанием обыска «может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников»²,- считает Кальницкий В.В.и с этим мнением сложно не согласится.

Гуев А.Н. считает, что достаточные данные для обыска, в том числе «результаты оперативно-розыскной деятельности», о которых говориться в ст. 182 УПК, должны отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам³.

С этим мнением нельзя согласиться, потому что если результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, то это уже не оперативно-розыскные данные, а уголовно-процессуальные доказательства.

Применительно к основанию принятия решения о производстве обыска необходимо говорить о доказательствах (вместе с оперативно-розыскной информацией).

В тексте ст. 184 УПК РФ законодатель упоминает о «наличии оснований». Если бы под основаниями производства обыска он понимал «наличие данных», а не сами «данные», то и не стал бы в ч. 1 ст. 184 УПК РФ употреблять термин «наличие». Иначе получается - личный обыск может быть произведен «при наличии» «наличия данных».

Законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель и др.) располагал информацией о нахождении предмета (документа и др.) в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет (документ и др.) там может быть.

Обыск может быть произведен у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или иного субъекта уголовного процесса.

Хотя, в литературе высказывается и мнение о том, что обыск возможно произвести у «лиц, вообще не обладающих никаким процессуальным статусом» ⁴ или у лица, «не занимающего никакого процессуального положения».

В порядке возражения можно привести следующий довод

Лицу, у которого производится обыск, уголовно-процессуальный закон предоставляет целый комплекс прав и обязанностей. Следовательно, процессуальным статусом он обладает.

Трудно представить, чтобы у следователя (дознавателя и др.) были законные фактические основания производства обыска у лица, которому не могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение (могущие иметь значение) для расследования и разрешения уголовного дела. Если же такие обстоятельства гражданину известны, то еще до вызова для дачи показаний у него есть ряд обязанностей и прав свидетеля (к примеру, обязанность явиться по вызову, право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников и др.). Уже только поэтому более последовательно его именовать свидетелем, чем лицом, не имеющим процессуального статуса.

Производство обыска начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище и т.п.), а с первых действий по осуществлению поиска объектов, на обнаружение (изъятие) которых обыск и направлен. Исходя из редакции ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ в содержание понятия «производство обыска» не входят:

- предъявление следователем (дознавателем и др.) постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство);

- предложение добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела;

- следующая за этим предложением добровольная выдача последних.

Большинство авторов к числу мероприятий, входящих в подготовку к обыску, относят следующие: а) сбор возможных сведений о лицах, у которых будет проводиться обыск, об образе их жизни и о самом месте обыска; б) сбор сведений ориентирующего характера о месте, где будет проводиться обыск; об искомом объекте в определенном месте или у определенного лица; в) составление плана (мысленного или письменного) обыска; комплектование (состав) и инструктаж следственно-оперативной группы; д) подготовка необходимых научно-технических средств, транспорта, средств связи⁵ е) выбор времени производства обыска⁶

Некоторые авторы включают в число подготовительных мероприятий и такие, как: ж) установление целей и задач обыска⁷ з) вынесение постановления и получение судебного решения⁸ и) принятие мер безопасности участников следственно-оперативной группы; к) определение способа проникновения в помещение⁹ л) принятие мер к обеспечению внезапности обыска¹⁰

Завершается любой обыск вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола обыска и прилагаемой к нему описи изъятого, фототаблиц и т.п.

В ч. 2 ст. 182 УПК РФ обращается внимание на необходимость письменного оформления решения о производстве обыска, то есть юридического его основания.

По общему правилу юридическим основанием производства обыска является постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска Получать согласие прокурора на вынесение такого постановления законодатель не требует. Поэтому не соответствует требованиям закона разъяснение Шевчука А.Н. о том, что «обыск производится по постановлению следователя с согласия прокурора»¹¹

Юридическое основание обыска в жилище - это постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище Данное судебное решение принимается в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. В случаях, не терпящих отлагательства, юридическим основанием обыска в жилище признается постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства.

Юридическим основанием личного обыска признается также судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, а в случаях, не терпящих отлагательства, - постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства. Поэтому трудно согласиться с утверждениями некоторых авторов, что «только обыск в жилище производится по судебному решению».¹²

Обыск в служебных либо жилых помещениях, занимаемых лицами, обладающими правом дипломатической неприкосновенности, или личный обыск указанных лиц производится лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).

Обыск может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Следовательно, орган дознания также уполномочен производить обыск.

Частью 3 (п. 3) ст. 37 УПК РФ установлено, что в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ).

Частью ч. 2 ст. 39 УПК РФ предусмотрено, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Таким образом, он тоже может выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому и производить это следственное действие.

Разумеется, запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.

Часть 3 статьи 182 УПК РФ посвящена обыску в жилище.

Содержание понятия «жилище» дано в п. 10 ст. 5 УПК РФ, в соответствии с которой жилище - это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

В соответствии со статьей 2 Закона РФ от 25 июня 1993 года N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» жильем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т.п.

Если проанализировать содержание ч. 3 ст. 182 УПК РФ, ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, можно выделить два вида обыска в жилище:

а) обыск в жилище, когда он не носит неотложного характера, и

б) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.

Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено без разрешения суда с последующим уведомление и.т.д.

В соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище.

В этом случае следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия.

В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства обыска в жилище.

В ч. 5 статьи 182 речь идет о добровольной выдаче предметов (документов и т.п.). Это уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое понятие. Оно отражает процедуру осуществления следственного действия и позволяет оценить наличие (отсутствие) оснований для применения в процессе производства обыска мер уголовно-процессуального принуждения. В уголовном праве используется очень близкое по наименованию понятие – «добровольная сдача» «оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств», «наркотических средств или психотропных веществ»(примечания к ст. ст. 222, 223, 228 УК РФ). Добровольная выдача при обыске и добровольная сдача в уголовном праве - это не одно и то же.

У уголовно-правового института добровольной сдачи несколько иное назначение. «Добровольная сдача» в уголовном праве - это обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности по делам о незаконных приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ); незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК РФ); незаконных изготовлении, приобретении, хранении, перевозке, пересылке либо сбыте наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ).

На практике иногда происходит смешение этих понятий, которое приводит к тому, что протокол обыска, в котором зафиксирован факт «добровольной выдачи» владельцем, к примеру, огнестрельного оружия, после предъявления ему соответствующего постановления об обыске, добровольно выдает искомый предмет .Нередко это расценивается оправдательное доказательство, более того обыск на этом нередко прекращается. Но в обыскиваемом помещении( транспортном средстве и.т.д.) ,в таком случае могут находится доказательства усугубляющие вину подозреваемого и обвиняемого. То есть обыск в таком случае должен быть продолжен.

По этому же пути идет следственная практика.

В п. 19 Постановления Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 года № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» добровольная сдача огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств имеет место, только когда у лица есть реальная возможность их дальнейшего хранения.

Если же к нему пришли с обыском, то наличие такой возможности у обыскиваемого обычно исключается.

Соответственно указание в протоколе обыска на добровольность выдачи обыскиваемым оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, которые ему после предъявления постановления о производстве обыска (судебного решения) предложено выдать, не может быть признано бесспорным доказательством наличия в деле обстоятельства, освобождающего его от уголовной ответственности.

Обыск следователь (дознаватель и др.) вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 ст. 182 УПК РФ, не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 статьи 182 УПК РФ .

Применительно к обыску законодатель прямо ничего не говорит о праве следователя (дознавателя и др.) вскрывать хранилища. Но он и не запрещает делать этого.

Если следователю или иному лицу предоставлено право производства то соответственно все препятствия к осуществлению этого его полномочия могут быть устранены путем применения мер государственного (уголовно-процессуального) принуждения. Как следует из ч. 4 ст. 21 УПК РФ, требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах его полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Следовательно, отказ лица добровольно открыть помещение (иной объект) вполне может быть расценен как факт неисполнения участником уголовного судопроизводства его процессуальной обязанности

О возможности вскрытия при обыске следователем (дознавателем и др.) не только помещений, но и иных объектов пишут Кальницкий В.В.; Божьев В.П. ; Торбин Ю.Г.и другие.

Исходя из редакции ч. 6 ст. 182 УПК РФ, не вызываемое необходимостью повреждение имущества при обыске является незаконным. Если в процессе таких действий лицу причинен вред, согласно ч. 2 ст. 1070 ГК РФ он возмещается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 1069 ГК РФ. Когда же в действиях следователя (дознавателя и т.п.) усматривается состав преступления, последний подлежит уголовной ответственности.

Если во время производства обыска случайно обнаруживаются предметы и документы, изъятые из оборота, они в обязательном порядке, или, как указано в ч. 9 ст.182 УПК РФ - «во всяком случае», изымаются.